A Justiça tem favorecido os contribuintes ao determinar a exclusão do adicional do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) destinado a fundos estaduais para o combate à pobreza, da base de cálculo do Programa de Integração Social (PIS) e da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (COFINS). Recentemente, duas decisões judiciais, uma em Juiz de Fora (MG) e outra em Macaé (RJ), contrariam o entendimento da Receita Federal, expresso na Solução de Consulta da Coordenação-Geral de Tributação (Cosit) nº 61/2024.
A Receita buscava, com essa norma, limitar os efeitos da chamada “tese do século”, que excluiu o ICMS da base do PIS/Cofins, como decidido pelo Supremo Tribunal Federal no Tema 69. O acréscimo no cálculo das contribuições sociais com a inclusão do adicional varia entre 10% e 20%, segundo especialistas.
Especialistas defendem que esse adicional tem a mesma natureza do ICMS, enquanto a União argumenta que os valores destinados aos fundos têm efeito cumulativo e não precisam ser repartidos com os municípios. Os fundos, como o FECP ou Fecop, foram criados pela Emenda Constitucional nº 31/2000 e regulamentados por alguns estados, com alíquotas entre 1% e 4%, sendo aplicados em quase todos os produtos.
No Rio de Janeiro, onde uma das decisões foi emitida, o fundo foi regulamentado pela Lei nº 4.045/2002 e financia, entre outras coisas, o transporte de alunos de escolas públicas e centros de reabilitação. A decisão beneficia a empresa Fusão Offshore, gerando uma economia de R$ 2 milhões mensais ao excluir o adicional do cálculo tributário.
O advogado da empresa em questão defende que a motivação para recorrer à Justiça foi a solução de consulta da Receita Federal, publicada em março de 2024, que levantou dúvidas até então inexistentes. Para ele, o adicional sempre fez parte do ICMS, sem necessidade de exclusão separada.
Além dessa decisão, um acórdão do Tribunal Regional Federal da 2ª Região (TRF-2), de 2022, permitiu não apenas a exclusão do adicional, mas também do diferencial de alíquotas (Difal) do ICMS do cálculo do PIS/Cofins, baseado no Tema 69 do STF.
Outro juiz da 3ª Vara Federal de Juiz de Fora, também decidiu em favor da exclusão do adicional no caso da empresa Rafer, do setor de ferro e aço, reforçando que o adicional FECP tem natureza semelhante ao ICMS.
Os advogados especialistas da área afirmam que a publicação da Cosit “acendeu uma luz amarela” para os contribuintes e houve até receio de buscarem o Judiciário e terem respostas negativas.
