Por unanimidade, a 1ª Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) decidiu que o diferencial de alíquota (difal) de ICMS não integra a base de cálculo do PIS e da Cofins. Os ministros aplicaram ao caso o Tema 69 (RE 574.706) do Supremo Tribunal Federal (STF). A decisão se deu no julgamento do REsp 2.128.785/RS.
Neste caso, conhecido como a “tese do século”, o Supremo definiu em 2017 que o ICMS não entra na base de cálculo das contribuições, uma vez que que não se incorpora ao patrimônio do contribuinte e não caracteriza receita, mas constitui mero ingresso no caixa e tem como destino os cofres públicos.
O Difal de ICMS é a diferença entre as alíquotas de estados e é cobrado, por exemplo, em operações que destinam mercadorias a consumidor final localizado em outra unidade da federação.
Advogados reclamavam que essa controvérsia criava um “limbo recursal”. De um lado, o STF argumentava que ela envolvia análise de legislação infraconstitucional, cabendo ao STF a sua análise. Essa decisão foi tomada, por exemplo, no RE 1.469.440, julgado em fevereiro de 2024. De outro, o STJ entendia que era o caso de análise de tema constitucional, cabendo ao STF o julgamento. Exemplo foi a análise do REsp 2.133.501/PR, pela 2ª Turma, em agosto de 2024, em que o relator, ministro Mauro Campbell Marques, não analisou o mérito da questão.
A relatora, ministra Regina Helena Costa, ressaltou que o caso envolvendo o Difal de ICMS é uma “tese filhote” do Tema 69, sendo aplicável o entendimento fixado pelo STF naquele tema. A magistrada ressaltou que é a primeira vez que o STJ se manifesta sobre a questão envolvendo o difal de ICMS.
“Eu fiz o destaque [retirada do julgamento virtual para o físico] porque é um tema inédito, conquanto bem balizado já pela jurisprudência do STF e desta própria Corte. Mas, como é uma tese nova, eu quis destacar para chamar a atenção. Neste caso, estou reconhecendo, dando provimento, para restabelecer sentença no que reconheceu o direito à não inclusão do ICMS-Difal nas bases de cálculo do PIS e da Cofins”, afirmou Regina Helena.
“Este é um tema inédito e é a primeira vez que o tribunal está se pronunciando sobre isso, afirmando o direito de não inclusão do Difal de ICMS nas bases de cálculo do PIS e da Cofins”, enfatizou a relatora.
